Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak

  T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO     : ……../…….

KARAR NO     : ……./…….

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A

İ S T İ N A F   K A R A R I

BAŞKAN                   : Z…….  M……

ÜYE                          : C……. K……

ÜYE                          : M….... K…….

KATİP                       : R…….  D……

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ   : KONYA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ            : …./…./…….

NUMARASI     : ……./……. Esas - ……../……. Karar

DAVACI          : E……. İ…..T……B…… Y…… S….. VE T….. L…. Ş…..

VEKİLİ             : Av. M………. Y………

DAVALI           : 1- İ…… K……

VEKİLİ             : Av. M…… A…….

DAVALI           : 2- N……. O…….

VEKİLİ             : Av. S……. K…….

DAVALI           : 3- R…….H…….

VEKİLİ             : Av. R…….T……

DAVALILAR    : 4- A……. C……

5- A…….. İ……

6- E…… G…….

7- F……A…….

8- İ…….. C…….

9- K…... C…….

10- M…….Ö……

11- M…….. K……

12- Ö…… Y….. Ö…….

13- S…….. K……..

14- S……. K……

15- S….. B…..

İ…… K…… Mirasçıları;

16- M……. K…..

17- O…… K……

M…… Ö…….. Mirasçıları;

18- A……. Ö…….

19- A……Ö……

20- A….. Ö…..

21- N…… B……

22- S…… İ……

23- Ş…… H…… D……

VEKİLİ             : Av. NAZMİYE KUTLUĞ GÖMCELİ - Yaka Mah. Yeni Meram Cad.    

No: 254  Meram/ KONYA

:  H……. Ö…… - Mirasçıları;

24- A…… Ö……

25- A….. Ş……

26- M…….. Ö…….

27- S….. A…. Ö…..

28- Ş….. A……

29- T…… Ö…..

30- Ü…… S……..

DAVANIN KONUSU             : Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak

İSTİNAF KARAR TARİHİ     : …../…../…….

G. KARAR YAZIM TARİHİ   : …./…./……...

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında …./…../…….. tarihinde yapılan sözleşme uyarınca, davacı şirketin, davalılara ait Konya ili K…… İlçesi K……. Mahallesi ……… ada ……. parsel sayılı taşınmazda inşaata başladığını ve ….. katlı ……dükkan, ……. daire ve çatı katından oluşan inşaatı bitirdiğini, …… bloku ise su basman seviyesine kadar yaptığını, davacı yüklenicinin iş bedeli alacağına mahsuben davalılardan R….. H……….'nın ……./…….. hissesinden …../……… hissesini, M…….K…….'nın …../…….. hissesinden …../…….. hissesini, S…… K………'nın ……/……. hissesinden ……/…….. hissesini davacı şirkete devrettiklerini, yapılan binayı kullanmaya başlayan diğer davalıların ise hiç bir ödemede bulunmadıklarını, müvekkilinin maddi yıkım ile karşı karşıya geldiğini belirterek, davacı tarafından yapılan inşaatın rayiç bedelinin tespit edilerek, hisse devri yapan davalıların hisselerinin bedeli ödeyecekleri miktardan düşülmek suretiyle şimdilik ………………. TL'nin davalılardan gayrimenkuldeki hisseleri oranında tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, davanın devamı esnasından talebini …………….. TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı R……. H…….. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı iddialarının kabulü anlamına gelmemekle birlikte inşaat maliyetinin Konya 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ……../…..D.iş sayılı tespit dosyasında tespit edilmiş olması nedeniyle davacının kısmi dava açmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, taraflar arasında …./…/……. tarihinde yapılan ek sözleşmede de, yükleniciye devredilecek %60 oranındaki arsa payının %20'lik kısmının, projelerin belediye onayından önce, %40'lık kısmının ise kat irtifakında devredileceği, kat irtifakının ise belediyeden inşaat ruhsatı alınıp inşaat başladıktan sonra yüklenici tarafından kurulacağını, müvekkilinin taahhüdünü yerine getirerek taşınmazın %20'lik kısmını yükleniciye devrettiğini, davacının yükümlülüğünü yerine getirmediğini, taşınmazda kat irtifakının kurulmadığını, inşaatı eksiklikleri ile birlikte tamamlamadan bıraktığını, süre geçmesine rağmen dairelerin teslim edilmediğini, davalı yüklenicinin kendisine isabet eden daire ve dükkanları dava dışı Ö……. K……, Ş……. K……, G…. G……, F…… A……, B……. H……, M……H……, A…… Y……, M….. K….., M….. P……, M….. T….., T…… T….., T….. U…., Ö…… T……., Y…… K……., C…… Ç…… isimli şahıslara sattığını, bu kişilerin tamamlanan bloktaki dairelerde oturduklarını, davacı yüklenicinin işi bırakıp gitmesi üzerine eksikliklerin davacıdan bağımsız bölüm satın alanlar tarafından tamamlandığını, bu hususun Konya 2 Asliye Hukuk Mahkemesinin ……../….. D.İş sayılı dosyasında tespit edildiğini, inşaatın beş yıllık ruhsat süresinin dolması ve yenilenmemesi nedeniyle binanın kaçak durumda olduğunu savunarak, davanın reddini savunmuştur.

Davalılar K……. C….., İ…… C……, A……. C……, M…….. Ö…….., F….. A….., Ö…… Y……. Ö…….., E……. G……, A……. İ……., M……. K……., S……. K…… S…… B…….., S…… K……., M…… K…… ve O……. K……. vekili Av.Nazmiye Kutluğ Gömceli cevap dilekçesinde özetle; davacının, müvekkili davalılar ile yapmış olduğu bir inşaat sözleşmesinin bulunmadığını, davacının sunmuş olduğu ve K……. Belediyesi İmar Müdürlüğü'ne hitaben yazılan ve arsa maliklerinin bir kısmının imzaladığı, bir kısmının ise parmak bastığı davacı şirkete dava konusu taşınmazda yapı ruhsatı verilmesi talepli dilekçenin bir sözleşme sayılamayacağını, bu imzaların ne olduğu ve kime ait olduğunun anlaşılamadığını, davacı ile müvekkillerinden S…….. K……., M………. K……. ve S……… K………'nın arsa tahsis sözleşmesi başlıklı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdettiklerini, yine arsa maliklerinde H…….. Ö……..'in de davacı ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdettiğini, diğer arsa malikleri ile yapılmış bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olmadığını, ilgili sözleşme hükümlerine göre davacının dava konusu taşınmazda yapılması gereken bağımsız bölümleri …./…./………. tarihinde iskan ruhsatı alınmış olarak teslim etmesi gerektiğini, davacı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, davacının kendisine devredilen arsa hisselerini üçüncü kişilere devrettiğini, bu kez sanki bedel karşılığı eser sözleşmesi akdetmiş gibi bina bedeli için eldeki davayı ikame ettiğini, davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine aykırı davranması nedeniyle Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ……../…….. esas sayılı dosyasında müvekkillerinden S…….. K…….'ın sözleşmenin feshi davası ikame ettiğini, mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, yine sözleşmenin âkitlerinden olan dava dışı H…….. Ö…….'in Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ……./……. esas sayılı dosyasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı davasından davanın kabulüne karar verildiğini ve Yargıtay denetiminden geçerek kararın kesinleştiğini, davacı yüklenicinin dava konusu taşınmazda yapı ruhsatı alınması için verdiği dilekçede arsa maliklerinin imzasının bulunduğunu ancak bazı imzaların vekaleten atılmasına rağmen verilen bir vekalet olmadığını, E…….. Ö……… isimli arsa malikinin ruhsatın alınmasından …….yıl önce vefat ettiğini, dava konusu taşınmaza inşaat veya kat karşılığı inşaat sözleşmesinin akdedilebilmesi için TMK'nın 692. maddesi uyarınca tüm paydaşların rızasının gerekeceğini, belirtilen sebeplerle tüm maliklerin katıldığı bir sözleşme olmadığını, davalı arsa maliklerinden R……, M…….ve S……..'nın yaptığı tapu devirlerini inşaat bedeline mahsuben yapılmış gibi iddiaların doğru olmadığını, bu devirlerin kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı olarak yükleniciye yapılan avans mahiyetindeki devir olduğunu, davacının tamamladığı blokta bulunan bağımsız bölümlerden ……adedini satıp üçüncü kişilere teslim ettiğini, bir kısmına tapuda devir yaptığını, bir kısmına ise tapu devri yapmadığını, satılan bu dairelerde bile eksiklikler bulunduğunu, sattığı daire ve dükkan bedellerini ilgililerinden aldığını, ikinci kez bedel talep edildiğini, davacının tüm arsa sahipleri ile anlaşmadan ve bir kısım arsa sahiplerini de tabiri caizse kandırarak tapu devri yaptırmak suretiyle ……… yılında arsa sahiplerinin çoğunun imzası olmadan ve sahte imza ile ölmüş şahıslar adına da imza atılmak suretiyle yapı ruhsatını alarak müvekkili arsa sahiplerinin muvafakatı olmadan hukuka aykırı olarak binaları yaptığını, binaların ruhsat sürelerinin dolduğunu, ……. yıllık süre içinde binalar tamamlanmadığından davaya konu taşınmazın ekonomik değeri olmadığını, ayrıca davanın belirsiz alacak olarak açılamayacağını, harcın tamamlanması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı A……… Y…….. vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkilinin davalı şirket ile yaptığı sözleşme kapsamında davalı şirketin yapacağı dava konu arsa üzerindeki inşaattan daire satın aldığını verilecek daireye karşılık gelen arsanın da tapuda şirket yetkilisi H….. E…..'in eşi M……. E……. tarafından davalıya devredildiğini, davacı şirketin inşaatı yarım bıraktığını ve edimini yerine getirmediğini, müvekkilinin daire bedeli olan …………… TL'yi nakden ödediğini açılan davada husumetin davalı müvekkiline yönetilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı H…….. Ö……. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket ile müvekkili H……. Ö….. arasında arsa tahsis sözleşmesi başlıklı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre davacının …../…./…….. tarihinden iskan ruhsatı alınmış bir vaziyette dairelerini davalı müvekkiline vermeyi taahhüt ettiğini, davalının da davacıya güvenerek taşınmazdaki payını davalı şirkete tapuda devrettiğini ancak davacı şirketin inşaatı bitirmediği gibi davalıdan aldığı payı da üçüncü kişilere de devrettiğini, davacının taşınmazdaki paydaşların hepsiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmadığını, paydaşlardan S…….. K…….. ile yapmış olduğu sözleşmenin ise feshine karar verildiğini, davacı şirketin edimini yerine getirmediği gibi aldığı payları da üçüncü kişilere devretmiş olmasından dolayı hiç bir alacağının kalmadığını, davcının eksik bıraktığı imalatların ise daire sattığı kişiler tarafından tamamlandığını, kaldı ki inşaatın yapı ruhsat süresinin dolduğunu ve herhangi bir ruhsat yenilemesi yapılmadığı gibi artık …… yıllık süre içerisinde binalar tamamlanmadığından; davaya konu taşınmazın ekonomik bir değerinin de kalmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "....Mahkememizce çözüme kavuşturulacak birinci husus taraflar arasındaki sözleşmenin davacının iddia ettiği gibi eser sözleşmesi mi yoksa bir kısım davalıların iddia ettiği gibi kat karşılığı inşaat sözleşmesi mi olduğudur. Eser sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 470. Maddesinde de açıkça tanımlandığ gibi "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde ise yüklenicinin arsa sahibi üzerine anlaşılan şekilde inşaat yapması ve bu inşaatın bir bölümünün arsa sahibine diğer bölümünün ise yükleniciye ait olması söz konusudur. Bir kısım arsa sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve örnekleri dosya içerisine sunulan sözleşmelerde yüklenicinin arsada yapacağı inşaat neticesinde bir kısım bağımsız bölümlerin arsa sahiplerine diğer bir kısım bağımsız bölümlerin ise yükleniciye ait olacağı açıkça yazıldığı ve yapılacak inşaat neticesinde inşaatın tamamının arsa sahiplerine ait olması ve bunun karşılığında yükleniciye bir ücret ödenmesi gibi bir durum söz konusu olmadığı için taraflar arasındaki sözleşme kat karşılığı inşaat sözleşmesi niteliğindedir. aksi takdirde dava konusu taşınmazın tapu kaydının yüklenicinin adına geçirilmesinin ve yüklenicinin bir kısım bağımsız bölümleri arsa sahibi olmayan 3. kişilere satmasının izahı mümkün değildir. Taraflar arasındaki sözleşmenin kat karşılığı inşaat sözleşmesi niteliğinde olduğu hiç bir duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açıkça ortada bulunmadığı için Mahkememizce verilen ilk gerekçeli kararda bu hususta ayrıca değerlendirilmelere ihtiyaç görülmemiş idi. Kaldı ki BAM kaldırma kararının metninde de taraflar arasındaki sözleşmenin kat karşılığı inşaat sözleşmesi olduğu defalarca belirtilmektedir.

Mahkememizce çözüme kavuşturulacak ikinci husus, sözleşmenin geçerli olup olmadığıdır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi resmi şekilde yapılmadığı ve tüm arsa malikleri ile yapılmadığı için geçersizdir. Ancak bu durumlarda Yargıtay yerleşik içtihatlarında sözleşmeci olmayan arsa sahiplerinin sözleşmeye muvafakat vermesi, arsa sahiplerinin edimlerini yerine getirmesi, yüklenicinin yaptığı inşaatın %90 seviyesini aşması durumlarında dürüstlük kuralı çerçevesinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli hale geldiğini kabul etmektedir. Eldeki iş bu davada kat karşılığı inşaat sözleşmesi tüm tapu maliklerinin katılımı ile yapılmadığından ve diğer maliklerin sözleşmeye onayı bulunmadığından, yüklenicinin yaptığı inşaatın seviyesinin %90'ın çok altında kaldığından geçersiz olduğu Mahkememizce kabul edilmiştir. Ayrıca Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ………/……. esas sayılı dosyası ile de taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiği ve verilen kararın kesinleştiği incelenmesinden anlaşılmıştır.

Mahkememizce çözüme kavuşturulacak üçüncü husus, Arsa maliklerinden H…… Ö….., S…… K……, S…… K……, M….. K……. ile yüklenici arasında akdedilen yazılı sözleşmeye diğer arsa maliklerinin muvafakat edip etmediğine...'' hususu olup, yapılan incelemede; sözleşmeci taraflar arasındaki sözleşmeye diğer arsa maliklerinin muvaffakatlarının bulunmadığı görülmüştür.

Mahkememizce çözüme kavuşturulacak dördüncü husus olan, ''...bu bağlamda arsa maliklerinden İ…… Ö……..'in davaya dahil edilmediği, İ….. K….. ile aynı kişi olup olmadığı belli olmadığı, bu malikin ölü ise veraset ilamının ibraz edilmediği ve mirasçılarının belirlenemediği...'' hususunda yapılan incelemede; İ….. Ö….. ile İ…… K…..'in aynı kişi olduğu vukuatlı nüfus kayıt örneği ve veraset ilamından anlaşılmıştır. Mirasçıları olan O……. ve M…… K…….'in davada taraf olup vekille temsil edildiği görülmüştür.

Mahkememizce çözüme kavuşturulacak beşinci husus, ''...sözleşmenin akidi olup sözleşme öncesi arsa maliki olan H…… Ö…..'in yokluğunda dava görülmekle taraf teşkilinin sağlanmadığı...'' hususu olup; H…… Ö….. davaya dahil edilmiş, vefat etmesi sebebiyle mirasçıları da davaya dahil edilerek, taraf teşkili sağlanmıştır.

Mahkememizce çözüme kavuşturulacak altıncı husus, ''... davalı olarak yer alan ve davacıdan bağımsız bölüm karşılığı pay satın alan ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmayan G…… G……, M…… H……, B…… H……, Ö…… K….. ve Ş…… K……'a ilişkin husumet yöneltilip yöneltilmeyeceğinin belirtilmediği...'' hususunda yapılan incelemede; kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadıklarından Davacı tarafın iddiasına göre eser sözleşmesi, bir kısım davalıların beyanına ve Mahkememizin kabulüne göre kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılan inşaat sebebiyle yükleniciden bağımsız bölüm satın alan kişilere davacı tarafça husumet yönetilmediği, bu kişiler aleyhine dava açılmadığı için bu kişilerin davanın tarafı olmadıkları, davacı tarafın bu tercihi ile bu kişilerle arsa sahipleri arasında herhangi bir hukuki ilişki ve mecburi dava arkadaşlığını gerektiren bir durumun olmaması, bu kişiler hakkında herhangi bir davanın açılmamış olması, HMK 24/2 maddesinde “Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.” şeklinde hükmü çerçevesinde açılmış bulunan iş bu davada bu kişilere husumet yöneltilmesinin gerekmediği kanaatine varılmıştır. Aksi takdirde davacının husumet yöneltmeyerek açmadığı davaları açmış gibi resen işlem yapılarak hüküm verilmesi gibi tarafların dava açan belgelerindeki iradeleri ve istemleriyle bağdaşmayan davaların da açıldığının kabulü ile yargılamasının yapılması gibi hukukun genel ilkeleriyle bağdaştırılması pek de mümkün olmayan bir durumun ortaya çıkmasına sebebiyet verilmiş olunur.

Dava kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak davacı tarafça yapılan inşaat sebebiyle tazminat istemine ilişkindir. Davanın eser sözleşmesi gereği tazminat istemi olarak kabul edilmesi halinde, taraflar arasında herhangi bir eser sözleşmesi mevcut olmadığından davanın başkaca hiç bir yön üzerinde durulmaksızın reddi gerekmektedir. Davanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği yapılan inşaat sebebiyle tazminat davası olarak Mahkememizce yapılan hukuki nitelendirme çerçevesinde, yukarıdaki delil, tespit ve değerlendirmeler neticesinde; Taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi resmi şekilde yapılmadığı ve tüm arsa malikleri ile yapılmadığı için geçersizdir. Ayrıca diğer maliklerin kat karşılığı inşaat sözleşmesine onayı bulunmadığından, yüklenicinin yaptığı inşaatın seviyesinin %90'ın çok altında kaldığından taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz olduğu Mahkememizce kabul edilmiştir. Ayrıca Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ……./……. esas sayılı dosyası ile de taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi feshedilmiş ve verilen karar kesinleşmiştir. Bu sebeplerle taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi geçersizdir ve geçerli hale gelmesi de mevcut şartlarda mümkün değildir. Geçersiz sözleşmeler sebebiyle taraflar birbirlerinden aldıklarını iade etmek yükümlülüğü altındadırlar. Davacı taraf geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği sözleşmeci arsa sahiplerinden aldığı arsa paylarını iade etmek yükümlülüğü altındadır. Ancak bu şartla sözleşme gereği sözleşmeci arsa sahiplerinden yaptığı inşaat sebebiyle sebepsiz zenginleşmeye de dayalı olarak tazminat isteminde bulunabilir. Davacı taraf geçersiz olan kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle davalı bir kısım arsa sahiplerinden bir kısım tapu kayıtlarını üzerine geçirmiş ve kat irtifakı kurarak bu tapu kayıtlarını 3. Kişi olan şahıslara satarak zilyetliğini devretmiştir. Dosya içerisinde bulunan ve Mahkememizin kaldırılan önceki kararına gerekçe yapılan …../…./…... tarihli bilirkişi kurulu raporunun sonuç kısmının IV.numaralı bendinde aynen yazılı olan “...Davacı/yüklenici avans olarak aldığı ve 3.kişilere devrettiği arsa paylarını, arsa maliklerine devretmemiştir. Davalılarda bu yönde tapu iptali ve tescili talebinde bulunmamışlardır. Şu halde arsa payı iade borcunu yerine getirmeyen (yerine getirmeye hazır olduğunu bildirmeyen) ve tapulu/tapusuz sattığı ….. dairelerdeki 3.kişileri de tahliye etmeyen davacı/yüklenicinin, karşı edim borcunu iade yükümlülüğünü yerine getirmeden tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı sorumlu mahkemenin takdirindedir...” tespit ve değerlendirmesi çerçevesinde geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği aldığı arsa paylarını tapuda iade etmeyen, veya bunu yerine getirmeye hazır olduğunu beyan etmeyen ve 3.kişilere devrettiği ….. dairede alıcı konumundaki 3.kişileri tahliye etmeyen ve böylece kendi iade yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının tazminat talebinde bulunmasında hukuka uyarlık bulunmadığından davanın reddine, karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacının, geçersiz olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi sebebiyle uğramış olduğu zararlar ve bu çerçevede gerçekleşmiş sebepsiz zenginleşmeler mevcut olabilir. Böyle bir durumda davacının buna dayalı olarak doğru taraflar aleyhine doğru maddi vakalara ve hukuki ilişkilere dayalı olarak dava açma hakkının bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak davacı böyle bir dava açmamış iken sırf inşaat sebebiyle tazminat davası açtığı için dayanmadığı maddi vakalar çerçevesinde dava açmadığı kişiler hakkında herhangi bir üslupla yargılama yaparak karar vermeye hukuken imkan bulunmamaktadır. Bu sebeplerle davacının maddi vakalarını ve hukuki ilişkilerini açıkça ortaya koyup husumet yöneltmediği kişiler hakkında açılmış bir dava mevcutmuş gibi husumeti yaygınlaştırılarak, gerçekleşmiş maddi olaylar dizisi ile ilgili tüm işlem, olay ve kazanımları dava ve yargılama konusu yaparak hüküm kurmaya hukukun genel ilkeleri çerçevesinde imkan bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalı arsa sahiplerinin tamamının müvekkiline bir arsa payı devretmediğini, davalılardan sadece R….. H….., S….. K……, M…… K……. ve S…… K……. tarafından müvekkiline çok cüz'i miktarda bir arsa payının avans olarak devredildiğini, davalılardan S……. K……..'ın Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ……./…….. E, ……./……… K. sayılı dosyasında müvekkiline karşı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine ilişkin olarak dava açıldığını, davanın kabulü ile sözleşmenin feshine karar verildiğini, sözleşmenin feshi nedeni ile müvekkilinin eksik olan …… Bloktaki inşaatı tamamlamasının hukuken mümkün olmadığını, buna rağmen yerel mahkemenin arsalarını devretmeyen dört davalı dışındaki diğer davalılara da sanki iade edilmesi gereken bir arsa payı varmışcasına iade edilmediği gerekçesi ile hüküm kurduğunu, Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde müvekkili aleyhine dava açıp sözleşmenin feshine karar aldıran, müvekkili üzerindeki gayrimenkul hissesini iptal ettiren, devredilen kısım için de bedel yönünden lehine karar aldıran davalı S……. K…… yönünden bile davanın reddine karar verdiğini, müvekkilinin, yukarıdaki paragrafta izah edildiği üzere sadece 4 davalıdan avans olarak arsa payı aldığını, bunun dışındaki davalılardan herhangi bir arsa payı almadığını, almadığı arsa payını müvekkilinin iade etmeye hazır olduğunu bildirmesinin beklenmesin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkiline arsa payı devreden S……. K……., R……. H……, M….. K….. ve S…… K……. açısından ise dava dilekçesinde; bir kısım hisselerini inşaat yapım sözleşmesi ile devreden bu davalıların devrettikleri hisse oranları mahsup edilerek kalan borçtan sorumlu oldukları miktarın belirlenmesini talep ettiklerini, mahkemenin bu yönde de herhangi bir araştırma yapmadığı gibi olumlu veya olumsuz bir karar da tesis etmediğini, örnek vermek gerekirse davalılardan R…… H…….'nın ……/…….. hissesinin ……./………. hissesini müvekkiline devrettiğini halen üzerinde ……../……… hissenin bulunmakta olduğunu, müvekkiline devredilen ……/………. hissenin bedelinin tespit edilerek davalının ……./……… hissesine düşecek olan inşaat bedelinden mahsubu talep edilmesine rağmen mahkemenin bu yönde bir araştırma yapmadığını, Mahkeme gerekçesinde; davacının 3. kişilere devrettiği …… daireyi tahliye etmeden tazminat talebinde bulunamayacağı yönündeki gerekçenin de dosya kapsamına uygun olmadığını, kabul etmemekle birlikte müvekkilinin ……. kişi ile harici satım sözleşmesi yapmasının sonuca etkili olmadığını, gayrimenkul satışının tapuda yapıldığını, tapu dışında yapılan harici satım sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılsa dahi geçersiz olduğunu, geçersiz bir sözleşmeye istinaden tarafların birbirlerine karşı bir kısım edimlerini ifa etmişler ise yasalar çerçevesinde verdiklerini birbirlerinden geri isteyeceklerini, müvekkili tarafından dava dışı 3. kişilere bir daire satımı söz konusu ise bu satışların tapuda resmi şekilde gerçekleştirilmediğinden dolayı geçersiz olduğunu, bu nedenle dava dışı 3. kişilerin müvekkiline ödedikleri bir bedel varsa bu bedeli her zaman talep etme haklarının mevcut olduğundan, bu geçersiz satışların davacı müvekkilinin kazanımları olarak düşünülemeyeceğini, müvekkilinin, dava dışı 3. kişilere harici satım sözleşmesi dışında tapuda devrettiği arsa payı var ise müvekkiline arsa payı devreden davalıların bu kişilere tapu iptali ve tescil davası açıp devrettikleri tapu hisselerinin iptalini sağlayabileceğini, taraflar arasında kurulmuş olan sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, bu sözleşme gereği davalılar arsa payları oranında inşaatın bedelini müteahhitlik karı ile birlikte müvekkiline ödemekle yükümlü olduklarını, davalıların kendilerine teslim edilen dava konusu taşınmazları teslim alıp kullanmaya başlamalarına rağmen, davalılardan S…….. K………'ın Konya 3. Asliye hukuk Mahkemesi'nin ……./…….. Esas, ……../……… K sayılı dosyasında tesis edilen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin iptaline karar verilmesi ile inşaatı tamamlayamadığını ve inşaatın yarım kaldığını, somut uyuşmazlığın arsa payı kat yapım sözleşmesine göre çözülmesinin mümkün olmadığını, zira paylı mülkiyete ilişkin taşınmazlarda kat karşılığı inşaat sözleşmesi bütün ortakların oybirliği ile yapılabileceğini, dava konusu gayrimenkul paylı mülkiyete konu olmasına rağmen, davacı ile tüm paydaşların oybirliği ile yapılmış bir kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmadığını, bu nedenle, TMK 692. madde gereği tüm paydaşların oybirliği ile yapılmayan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz bulunduğuna da karar verilmesi gerektiğini, bu bağlamda, Yerleşik Yargıtay İçtihatlarında belirttiği gibi TMK’nun 692. maddesi gereği, gerek davalı S…….. K……., gerekse M…….. K……., S……. K……., R……. H…….. ile davacı şirket arasında kat karşılığı inşaat sözleşmeleri akdedişmiş ise de bu sözleşmeler gayrimenkulde pay sahibi bulunan diğer davalıların oybirliği ile akdedilmediğinden geçersiz olduğunu, taraflar arasında geçerli bulunan tek sözleşmenin, davaya konu gayrimenkulde paydaş bulunan tüm maliklerin yani davalıların imza etmiş bulunduğu ve muvafakat verdikleri dava dilekçesinin Ek-1 de sunduğu inşaat yapım sözleşmesi olduğunu, bütün arsa sahiplerinin muvafakati ve arzusu ile müvekkil şirket adına Yapı Ruhsatı çıkartıldığını, bu sözleşme gereği davalıların arsa payları oranında inşaatın bedelini müteahhitlik karı ile birlikte müvekkiline ödemekle yükümlü olduklarını, bilirkişi raporunda da belirtilen ve ıslah ettikleri …………….. TL bedelin, her bir davalıdan hissesine düşen arsa payı oranında alınarak davalılar R…….. H……. ……./……. hissesinin ……/……… hissesini, Mustafa Kınacı ……/…….. hissesinin ……/…….. hissesini, S…….. K……. …../……… hissesinin …../………. hissesini inşaat yapım borçlarından mahsup edilmek üzere müvekkil şirkete devretmiş bulunduklarından bu devirlerin göz önüne alınarak bu davalıların borçtan sorumlu oldukları miktarın belirlenerek müvekkiline ödenmesi gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde;

Dava; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Davalılar A……… Y…….. ve N…….. O…….. yönünden;

Öncelikle davalılardan A…….. Y…….'ın payını dava devam ederken İ….. K……..'a tapuda devrettiği ve İ…… K……. vekili tarafından da dava sırasında verilen dilekçeyle taraf değişikliğinden dolayı davaya devam edildiği bildirildiğine göre, davanın İ…… K……. yönünden devam ettiği kabul edilerek kararın başlığında davalı olarak İsa Kayar gösterilmiş ve ilk derece mahkemesinin İ……K……. yönünden değil de payı devrede önceki malik A…….. Y……. yönünden karar vermesi doğru olmamıştır.

Tapu kayıtları incelendiğinde davalı İ…… K…….'ın payını devraldığı A……. Y…….. ile N……. O……..'ın taşınmazda arsa maliki olmadıkları, davacı yüklenici şirketten tapuda yapılan resmi satışla arsa payı devralan üçüncü kişiler olduğu anlaşılmakla, binanın imalat bedeline ilişkin taleplerin bu davalılara karşı ileri sürülmesi mümkün olmadığından davalı N……. O……. ile davalı A……. Y……..'ın payını devralan İ….. K….. yönünden davanın pasif husumet yokluğundan  reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddedilmesi hatalıdır.

Diğer davalılar yönünden yapılan incelemede ise;

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, tapu devri taahhüdünü içermeleri nedeniyle 6098 sayılı TBK'nın 237, 4721 sayılı TMK’nın 706, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlik koşuludur. Bununla birlikte arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi adi yazılı şekilde düzenlendiği için ilke olarak geçersiz ise de arsa sahiplerince yükleniciye tapu devri yapılmış olması halinde veya inşaatın büyük bir kısmının tamamlanmış olması halinde artık şekil eksikliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılmasını teşkil edecektir. ( Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun …../…./…….T., ……../….. E., ……../…. K. sayılı içtihadı birleştirme kararı). Ayrıca TMK’nın 692. maddesi hükmünce; paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Sözleşme konusu taşınmazlar üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "Onay" verilmesi zorunludur. Tüm paydaşların katılmadığı veya icazet vermediği sözleşme geçersizdir.

Somut olayda davacı ile bir kısım arsa sahipleri arasında adi yazılı olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, diğer arsa sahipleri ile yapılan herhangi bir sözleşme bulunmadığı, sözleşme yapılan arsa sahiplerinin davacı yükleniciye tapu devri yapıp diğer davalıların davacı yükleniciye karşı herhangi bir tapu devri yapmadıklarından sözleşmeye muvafakat ettiklerinin kabul edilemeyeceği, dava konusu bina da tamamlanmamış olduğundan davacı ile bir kısım davalıların yaptığı arsa payı karşılığı inşat sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki; sözleşme geçersiz olsa da davacı yüklenici 6098 sayılı TBK'nın 526 ve devamı maddeleri gereğince gerçekleştirdiği ve arsa sahiplerinin yararına olan imalât bedelini yapıldığı tarihlerdeki mahalli piyasa rayiçleriyle talep edebilir. Davacı yüklenicinin imalat bedelini talep edebilmesi için davalı arsa sahiplerinden almış olduğu tapu paylarını da iade etmesi gerekir.

Eldeki davada davacı yüklenici ile davalı arsa sahiplerinden S…….. K…….., M……… K………, S……. K………., R……. H……. ve H…….. Ö…….. ile arasında adi yazılı olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, bu davalıların paylarını davacı yükleniciye bu sözleşmeler kapsamında tapuda devrettikleri, ayrıca davalı arsa sahiplerinden S……. B……..'in yazılı sözleşme bulunmasa da payının bir kısmını …../…./…….. tarihinde …………. yevmiye numaralı işlemle davacı şirkete devrettiği, diğer arsa sahiplerinin ise herhangi bir tapu devri yapmadığı anlaşılmıştır. Daha sonra davalı S……… K…….'ın davacı yüklenici ile yaptığı adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ile tapu iptali ve tescil istemli olarak Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ……../…….. esas sayılı dosyasında ………/……… Karar sayılı ilamı ile davanın kabul edilerek sözleşmenin feshi ile davacı yükleniciye temlik edilen payın tapusunun iptali ile davalı S……… K……...'a tesciline karar verildiği ve kararın temyiz edilmeksizin …./…./…… tarihinde kesinleşmekle davalı S…….. K……..'ın davacı yükleniciye devrettiği payın tapusun geri aldığı, tapu devri yapan diğer arsa sahiplerinin herhangi bir dava ikame etmedikleri ve davalı yüklenicinin temlik aldığı payları dava dışı üçüncü kişilere devrettiği, …… Blok inşaatın arsa sahipleri ile yükleniciden pay satın alan üçüncü kişiler tarafından tamamlandığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda izah edildiği üzere; geçersiz arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında davacı yüklenicinin yaptığı imalat bedelini vekaletsiz iş görme hükümlerine göre istemesi mümkündür. Davacı yüklenicinin …../…./……. tarihinde yapılan imalata ilişkin delil tespiti talebinde bulunduğu, Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ………/…….. D.İş sayılı dosyasında üç kişiden oluşan bilirkişi kurulundan alınan raporda dava konusu ……………… ada ……. parsel sayılı taşınmazda bodrum kat, zemin kat ve normal ……. kat olmak üzere …… katlı …….. Blok inşaatın yapılmış olduğu ve ….. Blok inşaatın ise inşaatının devam ettiği, ……. Blok inşaatın tamamlanma oranının %98, ….. Blok inşaatın tamamlanma oranının ise %3 olduğu, …… Blokta yapılan imalatın %83'lük kısmının davacı yüklenici tarafından, %17'lik kısmının ise yükleniciden daire satın alan …… kişi tarafından tamamlandığı belirtilmiştir. Tarafların beyanları ve ……….. yılının başında yapılan delil tespitine göre davacı yüklenicinin ……….. yılının başında işten el çektiği anlaşılmıştır. Bu halde; yukarıda belirtilen oranlara göre davacı yüklenicinin yaptığı işlerin mahalli piyasa rayicine göre bedelinin bulunması gerekir. Mahalli piyasa rayicinden anlaşılması gereken husus işin piyasa koşullarına göre yapım bedelidir. Bu bedelin içerisinde KDV ve yüklenici kârı bulunduğundan piyasa koşullarına göre hesaplanan imalat bedeline ayrıca yüklenici kârı ve KDV eklenmeyecektir.

Öte yandan; davacı yüklenicinin imalat bedelini talep edebilmesi için dava konusu binanın ekonomik bir değerinin olup olmadığı da araştırılmalıdır. Bu bağlamda yapı ruhsat süresi dolan binanın yapı ruhsatına bağlanıp bağlanamayacağının da tespiti gerekir. Binanın ruhsatlandırılamaması halinde bir değeri olmayacağı için yüklenicinin talep edebileceği bir bedelde olmayacaktır. Ruhsatlandırılabilir olduğunun tespiti halinde ise ruhsatlandırma masraflarının da belirlenecek iş bedelinden düşülmesi gerekir.

O halde ilk derece mahkemesince yapılması gereken öncelikle binanın ruhsatlandırılabilir olup olmadığı ilgili Belediye'den sorulmak suretiyle tespit edilmesi, ruhsata bağlanabileceğinin anlaşılması halinde ise; yukarıda açıklandığı üzere yüklenicinin yaptığı kısmın bedeli ……….. yılındaki mahalli piyasa rayicine göre hesaplandıktan sonra bu bedelden ruhsatlandırma masrafları düşülerek bakiye iş bedeli bulunup, pay devri yapmayan davalı arsa sahipleri yönünden tapudaki payları oranında bakiye iş bedelinden sorumluluklarına, davacı şirkete pay devri yapan ve payların iadesi yönünden davalı yüklenici şirketin payları devrettiği üçüncü kişilere dava açmayan arsa sahipleri yönünden ise, yükleniciye devretmiş oldukları arsa payların rayiç değeri ……… yılı itibarıyla hesaplanıp hesaplanan arsa paylarının bedeli, her bir arsa sahibinin tapuda üstlerinde kalan pay oranlarına düşen imalat bedelinden indirilmek suretiyle sorumlularına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilesi doğru olmamıştır.

Zira davacı yüklenici şirketin davalı arsa sahiplerine devredebileceği tapuda üzerine kayıtlı bir pay bulunmamaktadır. Pay devri yapan arsa sahiplerinin de yükleniciden payları alan üçüncü kişilerle birlikte inşaatı tamamladığı ve bu kişilere karşı tapu iptal tescil davası açmadığı düşünüldüğünde, pay devri yapamayacak yüklenicinin yaptığı inşaatın bedelini davalıların zenginleştiği oranda vekaletsiz iş görme ve sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyememesi hakkaniyete aykırı bir durumdur.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin …../…./……… tarihli, ……./……. Esas - ……../…….. Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

Davacı tarafından yatırılan …………. TL istinaf karar ve ilam harçlarının ilk derece mahkemesince talep halinde davacı tarafa iadesine,

Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,

İstinaf karar tebliği ve harç iade işleminin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

Dair, 6100 HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi. …./…./………